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RECHT

 
Fragen des Rechts – von Experten beantwortet

Wer sich um einen neuen Job bewirbt, kommt automatisch mit rechtlichen Aspekten in Berührung. Etwa welche Fragen in einem Bewerbungsgespräch erlaubt sind und welche nicht, betrifft Bewerber unmittelbar. Auch Datenschutz ist ein großes Thema, ebenso wie befristete Arbeitsverträge oder Teilzeit. In regelmäßigen Abständen berichten wir in unseren PZ-Pharmastellen über arbeitsrechtlich relevante Themen für Apotheker, PTA und PKA. Autor der Texte ist Martin Hassel, Rechtsanwalt und Partner in der Kanzlei Dr. Schmidt und Partner in Koblenz.


Das «dritte Geschlecht»: Wie Stellenausschreibungen künftig formuliert sein müssen

Beim Formulieren von Stellenausschreibungen spielen die Vorgaben des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) eine maßgebliche Rolle. Zum Beispiel muss – was in der Rechtsprechung längst durch viele Entscheidungen bestätigt wurde – unter anderem auf die geschlechtsneutrale Benennung der ausgeschriebenen Stelle geachtet werden, etwa «Apotheker/in» oder «Apotheker (m/w)». Doch wird diese zweiteilige Unterscheidung in Zukunft kaum mehr den Anforderungen des AGG standhalten können. Grund hierfür ist ein Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 10.Oktober 2017 (Aktenzeichen 1 BvR 2019/16).

 

Das Bundesverfassungsgericht hat im Rahmen dieser Entscheidung betont, dass das allgemeine Persönlichkeitsrecht auch die geschlechtliche Identität derjenigen schützt, die sich dauerhaft weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht zuordnen lassen. Die Betroffenen sind ebenso vor Geschlechterdiskriminierungen zu schützen, so beschloss das höchste Gericht in Deutschland.




Foto: Fotolia/Eisenhans

Die Entscheidung zieht weitreichende Neuerungen mit sich: Der Gesetzgeber ist verpflichtet, bis spätestens zum 31. Dezember dieses Jahres Änderungen zu treffen, was die gesetzlichen Vorschriften angeht, die bislang ein «drittes Geschlecht» nicht vorsehen. Aber auch arbeitsrechtlich ist der Beschluss des Bundesverfassungsgericht von hoher Relevanz: Rechtssicher kann eine Stellenanzeige nun nur dann gefasst werden, wenn sie zwischen den drei geschlechtlichen Identitäten unterscheidet. Es ist nun also notwendig, neben der Stellenkonkretisierung «männlich» und «weiblich» auch eine dritte geschlechtliche Identität zu benennen: «divers».

 

Sofern eine Stellenausschreibung diese drei Unterscheidungen nicht trifft, bleibt es wie bisher dabei, dass nicht-geschlechtsneutrale Ausschreibungen eine Diskriminierung vermuten lassen, aufgrund derer ein abgelehnter Bewerber Entschädigungszahlungen im Wege des arbeitsgerichtlichen Klageverfahrens geltend machen kann.

 

Dem Arbeitgeber ist es zwar möglich darzulegen und zu beweisen, dass kein Zusammenhang zwischen einer etwaigen Diskriminierung und der Ablehnung des Bewerbers besteht; tatsächlich genügen hierzu aber nicht nur bloße Behauptungen. Die dem Arbeitgeber obliegende Darlegungs- und Beweislast ist an hohe Maßgaben geknüpft, die in der Praxis nur selten zu einem Erfolg führen können.


Warum für befristete Arbeitsverträge strenge Formvorschriften gelten

Auch in der Apothekenbranche kommen befristete Arbeitsverträge immer häufiger vor. Für sie gelten strenge formale Vorschriften, da sie den Kündigungsschutz einschränken.

 

Ohne Sachgrund können befristete Arbeitsverträge bis zu einer Gesamtdauer von zwei Jahren abgeschlossen werden, es sei denn, der Arbeitnehmer war in den zurückliegenden drei Jahren schon einmal in der Apotheke beschäftigt. Für diesen Fall darf der Vertrag nicht befristet werden.




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Weiterhin können befristete Arbeitsverträge auch über die Gesamtdauer von zwei Jahren hinaus vereinbart werden, so lange ein Sachgrund wie etwa die Vertretung eines Mitarbeiters oder einer Mitarbeiterin in Elternzeit oder eines langzeiterkrankten Arbeitnehmers oder Ähnliches vorliegt. Ein befristeter Arbeitsvertrag endet mit Zeitablauf beziehungsweise mit dem Wegfall des sachlichen Grundes, ohne dass es einer Kündigung bedarf.

 

Hierdurch wird der Kündigungsschutz eingeschränkt, weshalb befristete Arbeitsverträge strengen Formvorschriften unterliegen. Damit die Befristungsabrede wirksam ist, muss diese schriftlich vereinbart werden. Wird die Schriftform nicht eingehalten, handelt es sich automatisch um ein unbefristetes Arbeitsverhältnis. Erst im vergangenen Jahr hat das Bundesarbeitsgericht dies mit einem neuen Urteil (14. Dezember 2016, 7 AZR 797/14) noch einmal klargestellt.

 

Um dies zu gewährleisten, müssen beide Vertragsparteien den Arbeitsvertrag auf einer Urkunde unterzeichnet haben, und dies muss bei Arbeitsbeginn bereits geschehen sein. Wenn ein Arbeitgeber dem Arbeitnehmer einen befristeten Arbeitsvertrag vor dessen Unterzeichnung mitgibt und dieser den Vertrag erst unterzeichnet, nachdem er seine Arbeit bereits aufgenommen hat, ist automatisch ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entstanden.

 

Auch das Zusenden eines unterschriebenen Vertragsentwurfs per Fax genügt bei Gegenzeichnung nicht der gesetzlichen Schriftform, da es der Original-Unterschriften beider Vertragspartner auf einer Urkunde bedarf. Weiterhin genügen auch das Einscannen und Verschicken eines Arbeitsvertragsentwurfs per Mail oder Messaging-Dienst wie WhatsApp nicht der Schriftform. Die Folge ist jeweils ein unbefristetes Arbeitsverhältnis.

 

Ebenfalls ist bei der Verlängerung eines befristeten Arbeitsverhältnisses Vorsicht geboten. Ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund kann zunächst für einen kurzen Zeitraum eingegangen und dann bis zur Gesamtdauer von zwei Jahren verlängert werden. Die Verlängerung muss dabei ebenfalls mit der gesetzlichen Schriftform vor Ablauf der Befristung erfolgen. Weiterhin darf keine Arbeitsbedingung im Zuge der Verlängerung geändert werden, da auch in diesem Fall ein unbefristetes Arbeitsverhältnis entsteht.


Fragen in Vorstellungsgesprächen: Was ist erlaubt und was nicht?

Ein Arbeitgeber möchte im Rahmen eines Vorstellungsgespräches möglichst viel über einen Stellenbewerber erfahren. Das Fragerecht des Arbeitgebers ist dabei jedoch grundsätzlich auf die Themenbereiche beschränkt, die für die Ausübung der angebotenen Stelle maßgeblich sind. Weiterhin setzt die Rechtsprechung zur Antidiskriminierung und das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) dem Fragerecht Grenzen.

 

Frage nach der Schwangerschaft

Eine Frage nach der Schwangerschaft stellt eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Geschlechts gem. § 3 Absatz 1 Satz 2 AGG dar und ist unzulässig. Das Bundesarbeitsgericht hat der schwangeren Bewerberin in diesen Fällen ein Recht zur Lüge zugestanden. Die Frage ist auch dann unzulässig, wenn wegen eines Beschäftigungsverbotes die Stelle zunächst nicht angetreten werden kann (zum Beispiel bei einer Tätigkeit im Zytostatika-Labor).

 

Frage nach der Schwerbehinderung

Die Frage nach der Schwerbehinderung des Bewerbers war früher als zulässig angesehen worden, weil der Arbeitgeber ein betriebliches Interesse daran hat, eine Schwerbehinderteneigenschaft zu erfragen. Hiervon hängen die Ausgestaltung eines behindertengerechten Arbeitsplatzes sowie bei größeren Betrieben die Frage nach der Berechnung der Schwerbehindertenabgabe ab. Nach Einführung des allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes ist nun aber klargestellt, dass die Frage nach einer Schwerbehinderung eine Diskriminierung wegen der Behinderung darstellt und insofern nicht gestellt werden darf.

 

Frage nach einer Krankheit

Fragen nach Krankheiten des Bewerbers sind grundsätzlich nur dann zulässig, wenn diese durch konkrete, tätigkeitsbezogene Anforderungen gerechtfertigt sind. Umgekehrt trifft den Bewerber eine Offenbarungspflicht, wenn er erkennen kann, dass er die Tätigkeiten der angebotenen Stelle aufgrund einer Erkrankung nicht vollbringen kann.




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Unzulässig sind Fragen nach dem allgemeinen Gesundheitszustand oder nach Vorerkrankungen, soweit diese nichts mit der konkreten Tätigkeit zu tun haben. Grundsätzlich erlaubt sind hingegen Fragen nach ansteckenden Krankheiten, da diese die Gesundheit anderer Arbeitnehmer gefährden.

 

Ebenfalls zulässig ist die Frage nach geplanten Operationen, soweit diese eine erhebliche Ausfallzeit begründen. Auch die Frage nach bereits geplanten Kuren oder Rehabilitationsmaßnahmen ist zulässig.

 

Bisheriges Gehalt / Qualifikationen

Fragen nach beruflichen Qualifikationen und Berufserfahrungen sind immer für die zu besetzende Stelle von Bedeutung und im betrieblichen Interesse und können somit gestellt werden. Auch Zeugnisse oder Beurteilungen können angefordert / eingesehen werden. Auch die Frage nach Zusatzqualifikationen oder berufsbegleitenden Qualifikationen ist grundsätzlich zulässig, soweit diese für die zu besetzende Stelle von Bedeutung sind.

 

Die Frage nach dem bisherigen Gehalt ist ebenfalls von betrieblichem Interesse und gibt Rückschlüsse auf die Qualifikation des Bewerbers.

 

Nebentätigkeiten

Grundsätzlich darf der Bewerber nach ausgeübten Nebentätigkeiten gefragt werden, zumindest soweit diese die Vertragserfüllung für die ausgeschriebene Stelle beeinträchtigen können. Auch die Frage nach Wettbewerbsverboten ist zulässig, wenn die Wettbewerbsverbote Auswirkungen auf das einzugehende Arbeitsverhältnis haben.

 

Lohnpfändungen / Lohnabtretungen / Vermögensverhältnisse

Eine Frage nach Lohnpfändungen oder Lohnabtretungen ist zumindest dann zulässig, wenn sich die Bewerber für eine besondere Vertrauensposition bewerben, was in der Regel bei allen Tätigkeiten in Zusammenhang mit Bargeld gegeben ist.

 

Vorstrafen / Ermittlungsverfahren

Die Frage nach laufenden Ermittlungsverfahren ist unzulässig, da sie gegen die Unschuldsvermutung (in dubio pro reo) verstößt. Die Frage nach Vorstrafen ist hingegen zulässig, wenn und soweit die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert. Auch hier ist eine Tätigkeit im Zusammenhang mit Bargeld ausreichend, um zumindest vermögensrechtliche Vorstrafen abzudecken.

 

Gewerkschaftszugehörigkeit

Die Frage nach einer Gewerkschaftszugehörigkeit ist generell unzulässig. Jedenfalls darf die Einstellung nicht vom Austritt aus der Gewerkschaft abhängig gemacht werden. Allerdings darf nach Unterzeichnung des Arbeitsvertrages nach einer Gewerkschaftszugehörigkeit gefragt werden, um die Anwendbarkeit von tariflichen Arbeitsbedingungen zu klären.

 

Sprachkenntnisse

Die Frage nach Sprachkenntnissen des Bewerbers ist zulässig, sofern sie für die Stelle von Belang sind.

 

Arbeits- und Aufenthaltserlaubnis

Die Frage nach einer Arbeits- oder Aufenthaltserlaubnis ist Voraussetzung für die legale Beschäftigung eines Arbeitnehmers und insofern zulässig.

 

Religion / Parteizugehörigkeit

Die Fragen nach einer Religion oder Parteizugehörigkeit sind generell unzulässig und sind nicht im betrieblichen Interesse.

 

Rechtsfolgen

Die oben dargestellten Fragerechte des Arbeitgebers können im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens auch mit Hilfe eines Einstellungsfragebogens schriftlich festgehalten werden und zur Personalakte gereicht werden. Eine falsche Beantwortung einer zulässigen Frage kann unter Umständen ein Anfechtungsrecht des Arbeitsvertrages durch den Arbeitgeber begründen. Durch die Anfechtung des Arbeitsvertrages wird dieser rückwirkend beendet.

 

Umgekehrt kann die Abfrage von unzulässigen Fragen unter Umständen Schadenersatz und Entschädigungsansprüche des Arbeitnehmers nach § 15 des AGG begründen, wenn diese Fragen auch eine mittelbare oder unmittelbare Diskriminierung beinhalten.


Während Mutterschutz und Elternzeit: Wie verhält es sich mit dem Urlaubsanspruch?

Während der letzten sechs Wochen vor und der ersten acht Wochen nach der Geburt dürfen (werdende) Mütter grundsätzlich nicht beschäftigt werden. Im Anschluss ist es den Eltern des Kindes bis zu drei Jahren möglich, Elternzeit zu beanspruchen. Dieser Anspruch kann auch aufgeteilt werden auf bis zu drei Abschnitte, für nach dem 01.07.2015 geborene Kinder bis spätestens zu deren 8. Geburtstag. In der Praxis stellt sich sodann häufig die Frage, wie es sich in diesem Bezug mit Urlaubsansprüchen der Arbeitnehmer verhält.

 

Für den Zeitraum des Mutterschutzes erwächst der Urlaubsanspruch ohne etwaige Abzüge. Dahingehend sieht eine Sonderregelung des Mutterschutzgesetzes vor, § 17 MuSchG, dass keine Benachteiligung aufgrund der Schwangerschaft bzw. Mutterschutz erfolgen darf. Sofern gegenüber der Arbeitnehmerin also vor Beginn der Mutterschutzzeiten keine vollständige Urlaubsgewährung erfolgen konnte, kann die Urlaubsgewährung auch noch im folgenden Urlaubsjahr beansprucht werden.




Foto: Fotolia/bpstocks

Sollte direkt im Anschluss an die Zeit des Mutterschutzes Elternzeit in Anspruch genommen werden, so richten sich die Urlaubsbesonderheiten nicht nach den gesetzlichen Vorschriften über den Mutterschutz, sondern nach solchen, des Elterngeld- und Elternzeitgesetzes, § 17 Abs.2 BEEG.

 

Für den Zeitraum der Elternzeit ergeben sich andere Regelungen über den Urlaubsanspruch. Für jeden Monat der Elternzeit in dem die/der Arbeitnehmer/in auch keine Teilzeitarbeit leistet, ist es dem Arbeitgeber möglich, den Urlaubsanspruch um ein Zwölftel zu kürzen. Den dadurch möglicherweise entstandenen Urlaubsanspruch in gequotelter Höhe des Jahresurlaubs kann die/der Arbeitnehmer/in dann nach der Rückkehr aus der Elternzeit in dem laufenden oder folgenden Urlaubsjahr beanspruchen.

 

Dadurch, dass der Arbeitgeber nicht zur Urlaubskürzung verpflichtet ist, muss er dies, sofern er von der Möglichkeit Gebrauch macht, entsprechend eindeutig gegenüber dem/der Arbeitnehmer/in erklären, bestenfalls vor Antritt der Elternzeit.

 

Sofern eine Arbeitnehmerin nach Ende der Mutterschutzfrist, also nach Ende von acht Wochen im Anschluss einer Geburt, die Arbeit wieder kurzzeitig aufnimmt, um anschließend Elternzeit zu beanspruchen, verfällt der Urlaubsanspruch, es sei denn, dass er ausschließlich aufgrund der Inanspruchnahme der Elternzeit nicht genommen werden konnte.


Vorstellungsgespräch – Wer trägt die Bewerbungskosten?

Erhält ein Bewerber nach dem Vorstellungsgespräch eine Absage, ist er nicht nur hinsichtlich seiner beruflichen Zukunft enttäuscht – auch seine investierte Zeit für Bewerbungsmappe und Gesprächsvorbereitung hat sich nicht gerechnet. Anders sieht es allerdings mit finanziellen Aufwendungen aus.

 

Sofern der Bewerber zu dem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde, muss der Arbeitgeber ihm in der Regel sämtliche Kosten ersetzen, die ihm dadurch entstehen. Dazu zählen zum Beispiel die Fahrtkosten und unter Umständen auch Verpflegungs- und Übernachtungskosten. Ob ein Arbeitsvertrag zustande kommt oder nicht, spielt bei dem Anspruch auf Erstattung keine Rolle.

 

Laut § 670 BGB muss der Arbeitgeber folgende Kosten übernehmen:

 

Bahnfahrt: Üblicherweise Tickets der 2. Klasse für Hin- und Rückfahrt, je nach Position auch 1.-Klasse-Tickets

 

Anreise mit dem Auto: Es gelten steuerliche Kilometersätze wie bei Dienstreisen (derzeit 0,30€/km)




Foto: Fotolia/Argusauge

Flugkosten: Nur nach vorheriger Vereinbarung, es sei denn, sie sind der Position und Anreiseentfernung angemessen

 

Taxikosten: Vom Bahnhof/Flughafen zum Unternehmen

 

Hotelkosten: Es gelten steuerlich zulässige Sätze, wenn An- und Abreise am selben Tag nicht zumutbar sind

 

Verpflegung: Es gelten steuerlich zulässige Spesensätze

 

Sofern der Arbeitgeber dem Bewerber bereits im Vorfeld mitteilt, dass er keine Kosten für das Vorstellungsgespräch übernimmt, ist er nicht mehr gesetzlich dazu verpflichtet. Es empfiehlt sich deshalb, bereits in der schriftlichen Einladung zu dem Vorstellungsgespräch einen entsprechenden Hinweis zu geben.

 

Formulierungsbeispiele:

«Bitte haben Sie Verständnis dafür, dass ich etwaige Ihnen mit der Wahrnehmung von Vorstellungsgesprächen in meinem Hause entstehende Kosten nicht übernehmen kann.»

 

oder:

 

»Ich bitte um Verständnis, dass ich Ihnen keinerlei entstehende Kosten für die Wahrnehmung des Vorstellungsgesprächs erstatten kann.»

 

«Ausgehend von Ihrem in der Bewerbung angegebenen Wohnort, übernehme ich die Kosten Ihrer Anreise zu dem Vorstellungsgespräch bis zu einer Höhe der Kosten für die Anreise mit öffentlichen Verkehrsmitteln der zweiten Klasse. Etwaige sonstige Vorstellungskosten (z. B. Hotel- oder Verpflegungskosten) werden nicht erstattet.»

 

Übrigens: Stellt sich ein Bewerber unaufgefordert vor, so hat er keinen Anspruch auf Erstattung.


Unterwegs: Wann gehören Dienstreisen zur Arbeitszeit?

Nach den gesetzlichen Regelungen des Arbeitszeitgesetzes stellt die Arbeitszeit die Zeit von Beginn bis zum Ende der Arbeit ohne Ruhepausen dar. Sie ist als die Zeit zu verstehen, innerhalb derer der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt. Nicht jedes arbeitsbezogene Tätigwerden des Arbeitnehmers ist jedoch als Arbeitszeit zu vergüten. Besonderheiten gelten vor allem bei Wegezeiten auf, zum Beispiel im Zusammenhang mit Dienstreisen.

 

Arbeitszeitrechtlich ohne Belang sind grundsätzlich die Wegezeiten des Arbeitnehmers im Rahmen der An- und Abfahrt von seinem Wohnort zum betrieblichen Arbeitsplatz. Diese Fahrten sind von Seiten des Arbeitnehmers zu leisten, ohne dass sie als Arbeitszeiten zu vergüten wären. Fragen kommen jedoch häufig auf, wenn der Arbeitnehmer an einer arbeitgeberseitig veranlassten Fortbildung teilnimmt, die außerhalb der Arbeitsstätte stattfindet. Ist hier die Anfahrtszeit als Arbeitszeit zu werten und zu vergüten? Wie steht es um die reine Fortbildungszeit?




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Für die reine Zeit der Fortbildungsdauer gilt, dass diese als Arbeitszeit, dem Arbeitnehmer entsprechend zu vergüten ist. Hinsichtlich der An- und Abfahrt zu Fortbildungen, die außerhalb des Betriebes stattfinden, differenziert die Rechtsprechung. Sofern die Reisezeiten innerhalb der vereinbarten regelmäßigen Arbeitszeit, etwa der Kernarbeitszeit, liegen, sind diese entsprechend zu vergüten.

 

Sofern die Reisezeiten außerhalb der Arbeitszeit liegen, muss bei Dienstreisen unterschieden werden, ob der Arbeitnehmer während der Reisezeit in einem Umfang belastet wird, der die Einstufung der für die Reise aufgewandten Zeit als Arbeitszeit erfordert. Einigkeit besteht darüber, dass die Fahrzeit des selbstlenkenden Fahrers als Arbeitszeit gilt. Für den Beifahrer gilt: Wenn dieser neben dem Fahrer auch auf die Strecke und den Verkehr achten muss, dann leistet auch er Arbeitszeit. Sofern der Arbeitnehmer während der dienstlichen Reisezeit betriebliche Aufgaben erledigt, Telefonate führt, E-Mails bearbeitet, dann gilt auch diese Zeit als zu vergütende Arbeitszeit.

 

Eine Ausnahme sieht das Bundesarbeitsgericht hiervon jedoch dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer vor Antritt der Fahrt ausschließlich die Nutzung öffentlicher Verkehrsmittel angeboten hatte und der Arbeitnehmer trotzdem die Pkw-Nutzung vorzog. In diesem Fall würde die dienstliche Fahrzeit nicht als Arbeitszeit gelten. Wenn der Arbeitnehmer hingegen die öffentlichen Verkehrsmittel nutzt und währenddessen arbeitet, gilt diese wiederum als Arbeitszeit.

 

Damit zwischen allen Beteiligten Diskussionspunkte vermieden werden, bietet es sich an, im Vorfeld eine gemeinsame Regelung über die Handhabung zu treffen.